1. Introdução

Após bastante expectativa do mercado imobiliário, principalmente das construtoras e incorporadoras e dos adquirentes de imóveis, bem como da comunidade jurídica interessada no assunto, incluindo-se aqui o autor do presente artigo, o STJ finalmente encerrou o julgamento em sede de recurso repetitivo dos recursos especiais 1.498.484/DF, 1.635.428/SC, 1.614.721/DF e 1.631.48/DF. Com isso, fixou importantes teses sobre o instituto da cláusula penal nos contratos imobiliários, que foram devidamente proclamadas na sessão de julgamento da 2ª Seção do STJ no último dia 22 de maio.

Ambos os temas afetados pelo rito dos recursos repetitivos são de extrema importância e aplicação prática, sendo certo que seu teor passa agora, nos termos do art. 927, III do CPC/2015, a ter valor de precedente normativo, cuja observância pelos tribunais será obrigatória. Desta forma, essas teses para os fins repetitivos dos temas 970 e 971, passam a ter força normativa, estabelecendo, resumidamente que a) não se pode cumular a cláusula penal moratória com os lucros cessantes quando ocorrer o atraso injustificado da entrega da obra; e b) é possível “inverter” a multa moratória em favor do adquirente quando ela tenha sido apenas estipulada em favor da construtora.

Inegável que todos os votos proferidos pelos ministros, que ainda não foram publicados, foram bastante bem fundamentados, e baseados na mais balizada doutrina e correta interpretação legal. Além disso, é bom ressaltar, o trâmite dos recursos julgados foi bastante transparente, com a realização de audiência pública com a participação de diversas autoridades no assunto. Contudo, os dois temas trazem no seu conteúdo certos equívocos, que se relacionam com a natureza e a função da cláusula penal, e merecem críticas, que serão apontadas abaixo, todas baseadas na dissertação de mestrado desse autor, defendida na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa1.

  1. Notas sobre cláusula penal

Antes de adentrar na análise crítica do conteúdo das teses proferidos pelo STJ, sem que seja possível, relembre-se, fazer uma análise mais detida dos votos e acórdão proferidos, já que eles ainda não foram publicados, vale a pena tecer algumas notas sobre a cláusula penal. Trata-se, partindo-se de uma visão mais geral, de um pacto acessório a uma obrigação em que o devedor se compromete a uma prestação diversa da assegurada, cujo conteúdo é usualmente pecuniário, que deverá ser prestada caso ocorra o incumprimento dessa obrigação que seja por fato a ele imputável2. A figura está regulamentada no Código Civil Brasileiro nos art. 408 a 416, no capítulo destinado à disciplina das consequências do inadimplemento das obrigações.

A estipulação da cláusula penal depende necessariamente da declaração de vontade das partes, uma vez que é um negócio jurídico. Essa declaração negocial que constitui a cláusula penal será normalmente feita no mesmo momento em que a obrigação principal for acordada, mas não parece haver óbices para que ela seja estipulada em momento posterior. É preciso, contudo, destacar, como bem aponta PINTO MONTEIRO3, que seu estabelecimento deve ser necessariamente anterior à violação da obrigação assegurada.

A partir da noção geral de cláusula penal apresentada acima é possível identificar duas características muito importantes da cláusula penal: a) sua acessoriedade e b) seu aspecto de prestação futura. A cláusula penal é inegavelmente um negócio jurídico e mais especificamente se enquadra na noção de obrigação, já que constitui uma prestação que uma parte deverá realizar para outra. Contudo não se trata de obrigação autônoma, mas sim acessória, que depende de uma obrigação principal para ser válida e produzir efeitos.

Além disso, é possível caracterizar a cláusula penal como promessa de cumprir uma prestação no futuro4. Sua eficácia e seu funcionamento estão condicionados a um fato incerto e posterior, qual seja, o inadimplemento da obrigação assegurada. Ela define uma sanção pelo incumprimento da obrigação, sendo que, caso este ocorra, o devedor deverá realizar a prestação diversa da obrigação assegurada, qual seja, aquela definida pela cláusula penal. Tal prestação, não custa mencionar, é denominada genericamente como “pena convencional”.

Sua macro função, portanto, é tutelar os interesses do credor da prestação assegurada, fixando de forma antecipada as consequências do inadimplemento da obrigação que eventualmente possa a ser verificado. Essa tutela pode ser tanto voltada para o inadimplemento absoluto, quando para o inadimplemento parcial (art. 409 do Código Civil). Classicamente, na primeira hipótese, ela é conhecida como cláusula penal compensatória, disciplinada no art. 410 do CC, já na segunda, como cláusula penal moratória5, disciplinada no art. 411 do CC. Não parece ser a visão mais moderna sobre o assunto, como defendido por este autor na sua dissertação já citada, mas para a presente análise é mais que suficiente essa noção.

Por fim, é fundamental apontar uma última característica da cláusula penal, qual seja, seu caráter unilateral. O negócio jurídico que constitui a cláusula penal cria uma obrigação que é unilateral, pois somente uma das partes será o credor da prestação “alternativa” prometida, sendo a outra o devedor dessa obrigação. A cláusula penal, do ponto de vista microscópico, somente é destinada para reforçar uma obrigação por vez. Ainda que em um contrato se estabeleça um cláusula penal geral, para tutelar todas as hipóteses de inadimplemento de ambos os contratantes, a obrigação daí decorrente será unilateral, já que no núcleo de cada obrigação somente haverá um credor e um devedor. É, inclusive, uma característica que faz com que, do ponto de vista estrutural, a cláusula penal seja distinta das arras, cuja dinâmica é necessariamente bilateral.

  1. A impossibilidade de cumulação da cláusula moratória com os lucros cessantes

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes”6.

A tese proferida pela 2ª Seção do STJ, cuja redação foi integralmente transcrita acima, estabeleceu que não é possível que o adquirente cumule o pedido de pagamento da cláusula penal moratória com o pedido de indenização por lucros cessantes, quando ocorrer o atraso da construtora ou incorporadora na entrega do imóvel adquirido. Entendeu também, que, nesse caso, a cláusula penal moratória tem como função a indenização pelo cumprimento tardio, não havendo que ser falar, portanto, em uma nova compensação, a título de lucros cessantes. Pela sua redação, contudo, parece ser possível afirmar que essa impossibilidade de cumulação somente pode ser verificada quando o valor for “equivalente ao locativo”.

A primeira crítica que se faz a essa tese é baseado meramente na segurança jurídica e previsibilidade das decisões, e fundada na expectativa de certa harmonização das decisões do STJ. Isto porque, se trata de decisão que colide frontalmente como antigas decisões do tribunal superior sobre o assunto. Por diversas vezes nos últimos tempos tanto a 3ª Turma, quanto a 4ª Turma do STJ vinham entendendo que era possível se cumular a cláusula penal moratória com os lucros cessantes no caso de incumprimento temporal e consequente entrega tardia do imóvel pela construtora7.

Já a segunda crítica decorre da visão funcional da cláusula penal, fundamental para entender a figura de um ponto de vista mais contemporâneo. Como se disse acima, a cláusula penal moratória serve para tutelar certo interesse do credor, qual seja, o comprimento pontual da prestação assegurada. Neste sentido, ela fixa antecipadamente uma sanção pelo incumprimento temporal da obrigação, que não necessariamente será indenizatória, podendo ser punitiva, como defendido na dissertação desse autora, e por outros autores8.

Assim, para que se analise a possibilidade de cumulação dessa modalidade de cláusula penal, com um pedido indenizatório, por exemplo, é fundamental observar a sua função exercida, e qual o interesse que está sendo tutelado. Trata-se da concepção de “identidade de interesses” defendida por PINTO MONTEIRO9, que estabelece que a somente se observa uma impossibilidade de cumulação da cláusula penal com um pedido indenizatório, ou o próprio cumprimento da obrigação, caso os interesses tutelados sejam os mesmos. Por exemplo, quando há inserção de uma cláusula moratória em um contrato, será possível cumular o pedido do pagamento do valor da “pena convencional” com o cumprimento da obrigação principal, já que não há “identidade de interesses”.

O pedido de lucros cessantes em razão da entrega tardia do imóvel não necessariamente será um interesse idêntico ao tutelado pela cláusula penal. Em primeiro lugar, pois pode-se estar diante de uma cláusula moratória de caráter coercitivo, o que desde já permite essa cumulação. Em segundo lugar porque os lucros cessantes não necessariamente estarão vinculados à danos locatícios, como a tese parece querer dizer, podendo, por exemplo, ser vinculado à uma perda de uma venda futura do imóvel a ser entregue, ou mesmo a perda da venda de um imóvel que o adquirente morava, entre outras possibilidades.

A tese em comento, portanto, merece críticas, já que não observou a jurisprudência dominante do próprio tribunal que a proferiu, bem como não levou em conta as noções mais contemporâneas de cláusula penal, que se preocupa com a visão funcional da figura. Desta forma, a tese seria mais correta, se tivesse adotado a disciplina da “identidade de interesses”, somente afastando a cumulação das figuras quando houver uma tutela do mesmo interesse. Assim, caso a multa moratória estipulada realmente tenha o condão de indenizar os lucros cessantes, não se deve cumulá-la com outro tipo de indenização. Por outro lado, caso existam prejuízos advindos de outro interesse, deveria ser possível essa cumulação. Contudo, não foi o que a tese fixou.

  1. A “inversão da cláusula penal” em favor do adquirente

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial10.

Segundo restou decidido pela 2ª Seção do STJ, na tese relativa ao tema 971 cujo inteiro teor encontra-se transcrito acima, é possível a chamada “inversão” da cláusula penal em favor do adquirente do imóvel. Isso significa que, quando em um contrato imobiliário por adesão, apenas existir a estipulação de uma cláusula penal moratória destinada a sancionar o inadimplemento pontual do adquirente, caso ocorra o atraso na entrega do imóvel por parte da construtora ou incorporadora, o valor da cláusula penal será considerada para fixação da indenização pelo inadimplemento. Além disso, ficou definido que nas obrigações de fazer ou de dar, as obrigações serão convertidas em pecúnia, através de arbitramento judicial.

Importante salientar inicialmente que, diferentemente do que ocorreu na tese sobre a cumulação, nesse caso a decisão foi harmoniosa com a jurisprudência anterior do STJ11. Assim, é fundamental destacar que, pelo menos, não houve uma surpresa ou quebra de previsibilidade. Também cabe uma breve nota para dizer que a questão havia sido positivada pela lei 13.786/2018, a chamada Lei dos Distratos, que disciplinou uma “cláusula penal moratória” legal, no importe de 1% do valor que tiver sido pago pelo adquirente (art. 43-A, §2º da lei 4.591/64), mas que não foi considerado no julgamento ora em comento. Porém, isso não afasta o certo equívoco cometido pela maioria dos ministro que compõe a 2ª seção do tribunal, sendo certo que a tese merece críticas.

Conforme se evidenciou acima, a cláusula penal é um negócio jurídico, e como tal, sua constituição somente pode se dar através de uma declaração de vontade válida e destinada a produzir certos efeitos12. Além disso, ela deve se dar necessariamente antes da verificação do inadimplemento da obrigação assegurada. Ou seja, somente pode ser constituído pelas partes, através da sua autonomia da vontade e antes de verificado o inadimplemento, sendo necessário que todos os elementos de existência, validade e eficácia sejam verificados para que ele produza plenamente os efeitos pretendidos.

Neste sentido, como bem apontou o prof. JOSÉ FERNANDO SIMÃO, na audiência pública sobre o tema realizada pelo STJ no dia 27 de agosto de 201813, a inversão da cláusula penal é, na verdade, uma constituição de um negócio jurídico pelo julgador, à margem das vontades das partes. Também foi esse o entendimento defendido pela Ministra Maria Isabel Galotti que, ao abrir divergência ao voto do relator, disse: “Não se trata de inversão, mas de criação de uma nova obrigação, o que não é permitido, a meu ver. O nome inversão gera equívoco conceitual porque o que estamos fazendo é criar cláusula penal que não existia em desfavor da parte A ou B”14.

Não se pode admitir que o poder judiciário crie um negócio jurídico, e consequentemente uma obrigação que não foi estipulada pelas partes em um contrato, somente porque ela existe para o outro. A cláusula penal é, na sua essência, unilateral, e, por isso não cabe uma “inversão” dela, como foi estabelecido pelo STJ. Além disso, a estipulação da cláusula penal com função indenizatória, seja ela compensatória ou moratória, traz efeitos consideráveis na dinâmica da apuração da responsabilidade civil15. O julgador, portanto, não só estará criando através de uma decisão judicial um negócio jurídico, com estará trazendo consequências e efeitos para as regras de responsabilidade civil contratual que não foram estipuladas pelas partes. A “inversão” também é equivocada porque faz com que a constituição desse negócio jurídico ocorra após a verificação do inadimplemento da obrigação assegurada, o que é um grave desvirtuamento da natureza da cláusula penal.

É inegável que o adquirente, quando vê a entrega do imóvel postergado por fato imputável à construtora pode sofrer danos, devendo ser indenizado caso isso ocorra. Contudo, considerando essa dinâmica de “inversão” da cláusula penal, o adquirente ficará dispensado, por exemplo, de comprovar o dano que foi causado por esse atraso, já que um dos principais efeitos decorrentes da cláusula penal a modificação da dinâmica probatória, com a inversão do ônus da prova da ocorrência dos danos. Isso significa que as partes, quando estabelecem cláusula penal indenizatória em contrato, também determinam que, caso haja incumprimento da obrigação assegurada, haverá presunção de existência de prejuízos, que não precisa ser provada pelo devedor, sendo certo que alguns autores inclusive apontam para a desnecessidade de ocorrência de danos16.

Além disso, um outro efeito, que muitas vezes pode prejudicar o adquirente, é a invariabilidade do valor da cláusula penal, que, como fixação antecipada do valor da indenização, não pode ser alterado caso danos superiores sejam verificados. Fixada a cláusula penal moratória, e verificado o inadimplemento pontual por parte do devedor, o credor tem direito de exigir o valor da pena convencional estipulada, e nada mais. Caso danos superiores àqueles previamente fixados pela cláusula penal sejam verificados, o credor não poderá exigir, em regra, esse dano excedente. A única hipótese de se exigir a indenização integral, nesse caso, seria no caso de se utilizar a prerrogativa do parágrafo único do art. 416, o chamado pacto de dano excedente, que, se utilizado afasta a dinâmica da cláusula penal, caso ela não tenha fixado de forma prévia e satisfatória o montante de prejuízos decorrentes do inadimplemento17. Mas tal hipótese, quando se fala de estipulação de cláusula penal moratória, é muito rara.

Com a “inversão” da cláusula penal em favor do adquirente, esse fica impossibilitado de reclamar pelos eventuais prejuízos sofridos em decorrência do atraso na entrega do imóvel. Conforme os ditames da tese em comento, o julgador deverá observar a cláusula penal fixada para arbitrar a indenização moratória requerida pelo adquirente, sendo assim afastada a regra geral da responsabilidade civil, que é um dos efeitos da cláusula penal. Isso fica ainda mais nítido ao se considerar o teor da tese fixada no tema 970, cuja análise foi feita acima, e que impede que o adquirente cumule eventuais lucros cessantes com a cláusula penal, e adiciona-se, mesmo que essa cláusula penal seja a “invertida”.

A 2ª seção do STJ, portanto, por maioria, acabou cometendo certo equívoco ao fixar esse precedente, criando a possibilidade de constituição de um negócio jurídico que produz efeitos consideráveis na dinâmica contratual. Pode-se se argumentar que, principalmente nas relações não paritárias, a estipulação de uma cláusula penal somente voltada ao adquirente, ou seja, pura e absolutamente unilateral, seja abusiva. Contudo, e como bem colocado pelo Prof. José Fernando Simão na audiência pública, e pela ministra Maria Isabel Galotti, em seu voto, a solução para esse problema não passa pela criação de negócios jurídicos pelos julgadores. Lado outro, existem diversas formas de tutelar essa alegada abusividade, devendo ser, para tanto, utilizadas as ferramentas de controle de validade e eficácia existentes no ordenamento jurídico, como por exemplo, o art. 51 do CDC, especialmente em seu inciso IV, cujo efeito seria a decretação de nulidade da cláusula estipulada, e não a sua inversão.

Por fim, uma breve nota apenas para retomar o assunto da Lei dos Distratos. Conforme rapidamente afirmado acima, o mencionado diploma legal trouxe, de certa forma, uma solução para esse problema, aplicável somente aos contratos celebrados após o início de sua vigência, bom que se diga. Ela acabou criando uma espécie de cláusula penal moratória legal, que será aplicável aos casos de atraso na entrega da obra pelas construtoras. Sua análise, contudo, é assunto para uma outra conversa.

  1. Conclusão

Após grande expectativa dos interessados no assunto, o STJ finalmente fixou os precedentes que foram analisados acima. Inegavelmente são entendimentos que, até que sejam alterados pelo mesmo rito que foram criados, e utilizando-se as técnicas do overruling e do distinguishing, deverão ser observados de forma obrigatória pela jurisprudência pátria. Como ficou evidenciado acima, contudo, são precedentes que trazem consigo certas confusões teóricas que merecem ser criticadas. A cláusula penal, figura milenar e de bastante tradição na realidade jurídica romano-germânica, acaba sofrendo um certo golpe. Por outro lado, contudo, é possível utilizar-se a máxima, “falem bem ou falem mal, mas falem de mim”, devendo ser celebrado pelo menos o fato da figura ter voltado à ordem do dia das discussões de direito privado. Certo é que, por enquanto, a impossibilidade de cumulação e a inversão da cláusula penal deverão ser teses respeitadas por juízes, desembargadores e ministros de todo Brasil.

*Marcelo Matos Amaro da Silveira é mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Especialista em Arbitragem pela mesma Faculdade. Graduado em Direito pela Faculdade Milton Campos/MG. Advogado no Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados, em BH.

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1 SILVEIRA, Marcelo Matos Amaro da. Cláusula penal e sinal: as penas privadas convencionais na perspectiva do direito português e brasileiro. 219 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2018.

2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. I, p. 93.

3 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização. Coimbra: Almedina, 2014, p. 44.

4 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 100.

5 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Função, natureza e modificação da cláusula penal no direito civil brasileiro. 418 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2006, p. 181.

6 STJ. Tese para os fins repetitivos no tema 970. REsp nº 1498484/DF e REsp 1.635.428/SC. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. J. 22/05/2019.

7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp 685199/RJ. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. DJe 02/03/2017; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1624677/DF. Rel. Min. Raul Araújo. DJe 13/12/2016; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1536354/DF. Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva. DJe 20/06/2016; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1544333/DF. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. DJe 13/11/2015.

8 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 608-613; e ROSENVALD, Nelson. Cláusula Penal: A pena privada nas relações negociais, p. 106-110.

9 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 434.

10 STJ. Tese para os fins repetitivos no tema 971. REsp nº 1.614.721/DF e REsp. 1.631.48/DF. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. J. 22/05/2019.

11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp 706499/RJ. Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira. DJe 16/06/2017; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 1.665.550/BA. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJe 16/05/2017; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp 985690/AM. Rel. Min. Moura Ribeiro. DJe 03/04/2017; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 1119740/RJ. Rel. Min. Massami Uyeda. DJe 13/10/2011.

12 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia, 4ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 16-18.

13 Disponível aqui. Participação do Prof. José Fernando Simão aproximadamente a partir de 1:20:30.

14 Disponível em Migalhas.

15 ROSENVALD, Nelson. Cláusula Penal: A pena privada nas relações negociais, p. 126.

16 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Função, natureza e modificação da cláusula penal no direito civil brasileiro, p. 196

17 ROSENVALD, Nelson. Cláusula Penal: A pena privada nas relações negociais, p. 130.

Fonte: Migalhas Edilícias