No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

O enunciado acima foi aprovado pela 2ª seção do STJ nesta quarta-feira, 22. Ele é resultado do julgamento dos repetitivos, ocorrido na última sessão do colegiado.

A seção julgou os temas 970 e 971, que versavam, respectivamente, sobre: (i) a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel; e (ii) a possibilidade da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também pelo atraso na entrega.

Por maioria, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Luis Felipe Salomão, no sentido da impossibilidade da cumulação e da possibilidade da inversão da cláusula penal. Com relação à impossibilidade da cumulação, o enunciado foi aprovado já naquela assentada:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes.”

Com diferentes ponderações acerca da segunda tese, sua aprovação foi adiada e aprovada, à unanimidade, nesta quarta-feira, 22.